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證券時(shí)報(bào)記者 胡敏文

大量第三方參與造假，其系統(tǒng)性和隱蔽性對資本市場構(gòu)成深層威脅。但現(xiàn)行追責(zé)體系仍主要聚焦上市公司與中介機(jī)構(gòu)，產(chǎn)業(yè)鏈上下游第三方主體卻長期游離于法律懲戒之外。破解這一困局，亟待完善立法與監(jiān)管機(jī)制，明確第三方責(zé)任邊界，構(gòu)建全鏈條追責(zé)體系。

造假責(zé)任認(rèn)定待完善

現(xiàn)行《證券法》對其他外部主體“幫助造假”的責(zé)任界定仍停留在模糊范疇，司法實(shí)踐中更缺乏將供應(yīng)商、客戶等第三方主體納入共同侵權(quán)的典型判例。

“從財(cái)務(wù)造假的鏈條來看，上市公司及相關(guān)產(chǎn)業(yè)鏈上下游企業(yè)，是造假行為的源頭，中介機(jī)構(gòu)更多是起到‘看門人’的作用。而目前的處罰，除了上市公司本身，將更多責(zé)任壓在中介機(jī)構(gòu)身上，直接參與舞弊的產(chǎn)業(yè)鏈上下游公司卻未受到直接處罰，這使得第三方主體的責(zé)任被間接化、模糊化，無法精準(zhǔn)打擊造假的核心環(huán)節(jié)。同時(shí)，由于第三方主體的處罰力度較輕，使得其違法成本遠(yuǎn)低于潛在收益，難以對其形成有效威懾。”南京審計(jì)大學(xué)創(chuàng)業(yè)學(xué)院院長許漢友說。

知名財(cái)稅審專家劉志耕也表示，現(xiàn)行法規(guī)側(cè)重處罰上市公司，但實(shí)際獲益者，如實(shí)控人、第三方配合者等常逃避制裁。目前對第三方配合上市公司舞弊實(shí)施追蹤核查和處罰的規(guī)定還欠明確，希望未來能盡快在?立法明確第三方主體責(zé)任?、?建立跨部門數(shù)據(jù)共享機(jī)制?、?統(tǒng)一司法裁判標(biāo)準(zhǔn)?等方面有重點(diǎn)突破，以實(shí)現(xiàn)“全鏈條查證和追責(zé)”的目標(biāo)。

追責(zé)鏈條缺失

多位專家直言，第三方配合造假的多發(fā)，在一定程度上體現(xiàn)出造假責(zé)任鏈條的缺失。

“依據(jù)行政法法無授權(quán)不可為原則，證監(jiān)會現(xiàn)行監(jiān)管權(quán)限僅限于上市公司及證券服務(wù)中介機(jī)構(gòu)，《證券法》未明確將供應(yīng)商、客戶等第三方主體納入處罰范圍，證監(jiān)會在進(jìn)行行政處罰時(shí)，處于缺少法律支持的尷尬處境?！卞\天城律師事務(wù)所高級法律顧問顧春峰說，“從刑事責(zé)任來說，法不明文不為罪，對非上市公司參與的系統(tǒng)性造假，缺乏直接對應(yīng)的刑事條款。民事責(zé)任上，現(xiàn)行證券虛假陳述責(zé)任糾紛司法解釋將民事訴訟被告主要限定為上市公司、董監(jiān)高及中介機(jī)構(gòu)，代表人訴訟機(jī)制也未將第三方納入責(zé)任范圍?！?/p>

許漢友亦持有相似觀點(diǎn)。他指出，第三方若被認(rèn)定為上市公司造假的共犯，需證明其“明知”造假意圖。但實(shí)踐中，第三方常以“正常商業(yè)交易”抗辯，司法機(jī)關(guān)需通過資金閉環(huán)、異常合同條款等間接證據(jù)推定主觀故意，證據(jù)鏈構(gòu)建難度大。

“由于?跨部門數(shù)據(jù)壁壘?，如稅務(wù)部門的數(shù)據(jù)、海關(guān)的進(jìn)出口記錄、銀行的資金流水等尚未與證券監(jiān)管部門打通，使得對虛構(gòu)貿(mào)易鏈的核查困難和滯后，協(xié)同執(zhí)法在落地過程中也難以形成真正意義上的監(jiān)管合力?。若涉及跨境貿(mào)易，因境外取證困難，更加難以完整還原交易鏈條。”劉志耕表示。?

構(gòu)建第三方責(zé)任立體防線

面對新型造假生態(tài)，破解舞弊利益鏈條的難題亟待攻克。多位業(yè)內(nèi)專家圍繞這一核心問題，展開深入探討并給出專業(yè)建議。

其一，完善第三方責(zé)任制度，統(tǒng)一責(zé)任認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

對涉事的產(chǎn)業(yè)鏈上下游公司缺乏法律審判，在這一問題上，專家們的觀點(diǎn)高度趨同。

顧春峰建議，相關(guān)部門牽頭開展跨部門法規(guī)系統(tǒng)性梳理，統(tǒng)一《證券法》《刑法》等關(guān)于“協(xié)助造假”的責(zé)任認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，建立“過錯(cuò)程度—責(zé)任比例”匹配機(jī)制，確保責(zé)任體系科學(xué)合理。他同時(shí)指出，當(dāng)前需重點(diǎn)解決適格主體認(rèn)定與因果關(guān)系舉證難題，根據(jù)《民法典》及新司法解釋，配合造假的供應(yīng)商、客戶等第三方若其行為與投資者損失存在法律因果關(guān)系，可依法列為共同被告追究連帶責(zé)任，但實(shí)踐中舉證難度較大。

許漢友建議，考慮增設(shè)“協(xié)助財(cái)務(wù)造假罪”，明確規(guī)定第三方參與協(xié)助財(cái)務(wù)造假的具體情形、處罰金額和刑事責(zé)任，堅(jiān)持“行為導(dǎo)向”，無論主體身份如何，只要其行為實(shí)質(zhì)性促成財(cái)務(wù)造假的實(shí)現(xiàn)，即應(yīng)納入追責(zé)范圍，從法律層面壓實(shí)第三方責(zé)任。

其二，構(gòu)建“行政—刑事—民事”協(xié)同治理體系。

顧春峰認(rèn)為，可以從三個(gè)方面著手，一是賦予證監(jiān)會對非上市公司的行政處罰權(quán)，推動其與市場監(jiān)管部門聯(lián)動執(zhí)法；二是擴(kuò)大刑法解釋，例如，可以比照虛開增值稅專用發(fā)票罪的解釋，將犯罪主體拓展至造假的上下游，填補(bǔ)非上市公司協(xié)助造假的刑事追責(zé)空白；三是完善民事訴訟制度，賦予股民直接起訴配合造假方的權(quán)利，明確其民事賠償責(zé)任。

其三，全面強(qiáng)化穿透式監(jiān)管，升級監(jiān)控手段。

正高級會計(jì)師袁國輝表示，對資本市場造假行為的核查，除證監(jiān)會、會計(jì)師事務(wù)所外，還可以將銀行、稅務(wù)信息納入進(jìn)來，四條線聯(lián)動監(jiān)控更能解決問題。

南通大學(xué)商學(xué)院副教授鄧恒進(jìn)表示，有關(guān)政策強(qiáng)調(diào)的“提高穿透式監(jiān)管能力和水平”“加強(qiáng)聯(lián)合懲戒與社會監(jiān)督”等措施都很管用，只是“量多面廣”，單靠人力顧及不過來。想要克服監(jiān)管和審計(jì)的難度，可以依靠數(shù)字化的手段進(jìn)行全流程監(jiān)控。除了要求合同流、物流、資金流，三流一致外，還可以增加發(fā)票流、軌跡流等，采用實(shí)時(shí)跟蹤預(yù)警。?